《中华人民共和国政府采购法(修订征求意见稿)》第四十四条规定:“采用竞争性采购的，合格的投标供应商和投标人应当不少于三家。但实行公开竞争后，只有两个或一个投标供应商或合格投标人的。采购文件中没有不合理条款，采购程序符合规定的，可以继续进行采购活动。”这与现行政府采购法要求供应商数量不得少于三家形成了鲜明对比。这是怎么回事？让我们看一看。

7月15日公布的《中华人民共和国政府采购法》(修订征求意见稿)(以下简称《征求意见稿》)，其中第44条是一大创新，引起了业界的广泛关注。甚至有的媒体可以“三家以下”开标！《政府采购法》以“大修”为标题进行报道，可见其吸引眼球的程度。征求意见稿第四十四条规定:“采用竞争性采购的，投标供应商和合格投标人应当不少于三家。但实行公开竞争后，只有两个或一个投标供应商或合格投标人的。采购文件中没有不合理条款，采购程序符合规定的，可以继续进行采购活动。”这与现行政府采购法要求供应商数量不得少于三家形成了鲜明对比。

对竞争性供应商数量的要求是现行《政府采购法》与《招标投标法》的主要区别之一。《招标投标法》及其实施条例规定，投标人少于三个的，应当重新招标。这一要求仅限于投标截止日期。3个投标人参加投标竞争，在开标过程后进入评标程序的，不属于“投标人少于3个”的情形。《评标委员会和评标方法暂行规定》第二十七条规定，有效投标少于三个的，评标委员会可以否决所有投标。显然，这里的“否决所有投标”应该同时具备两个前提条件:一是有效投标少于三个，二是存在投标明显缺乏竞争的后果。如果投标没有明显的竞争，评标委员会有权不否决所有投标。但在政府采购法律制度下，在《政府采购非招标采购方式管理办法》(以下简称财政部74号令)颁布之前，无论是公开招标还是其他限制竞争的采购方式，都要求在投标截止期和评标过程中，有效供应商的数量不得少于3家。

这两部法律在这个问题上采取不同的立场。除了效率和公平的平衡，更重要的是，两部法律在竞争范围上的依据不同。由于政府采购使用的是财政资金，应该更加注重公平。此外，有许多政府采购方式并不要求给予所有供应商机会。在这种制度的前提下，需要规定有效供应商的数量不得少于三家。但追求公平也是一把“双刃剑”。在实践中，很多领域只有两家供应商竞争，导致一些政府采购项目因为供应商少于三家而重复招标，对效率造成很大伤害。鉴于此，财政部令第74号第二十七条第二款规定:“通过公开招标方式采购的货物和服务，只有两家供应商提交投标文件或者经评审后实质上响应招标文件要求的，采购人、采购代理机构可以按照本办法第四条的规定，经本级财政部门批准后，与两家供应商进行竞争性谈判。”这一规定的内在逻辑是:所有供应商的参与机会都通过公开招标得到了保障。在这个前提下，只有两个供应商是有竞争力的，能够完成采购。本次征求意见稿第44条将财政部令第74号第27条的相关制度上升到立法层面，并进一步扩展到只有一个供应商的情况。它在竞赛制度改革上迈出了一大步，体现了两法交融、制度统一的取向。但由于政府采购本身的复杂性，这一制度的设计并不完善，需要补充。

众所周知，在招标采购的方式中，无论是招标文件还是投标文件(投标截止时间后)都是不可更改的，也就是说，供应商基于确定的采购要求和评标规则，通过一次性密封投标进行竞争。竞争性谈判并非如此。在谈判过程中，谈判小组可以根据谈判文件和谈判条件对采购需求和合同草案条款中的技术和服务要求进行实质性修改，供应商可以根据修改情况修改并重新提交响应文件。在提交最终报价之前，供应商也可以退出谈判。换句话说，在竞争性谈判中，采购要求和评审规则可能发生变化(细化也视为变化)，供应商通过多轮响应进行竞争。基于这一本质区别，在竞争供应商少于三家的规则设计上，招标和竞争性谈判也应该有所不同。在招标采购模式下，只要只有一家供应商通过公开竞争投标，就可以认为所有供应商都获得了使项目具有竞争力的机会。因此，只要采购文件中没有不合理的条款，采购程序符合规定，继续进行采购活动就是合理的。在竞争性谈判模式下，即使通过公开竞争，表面上似乎也给了所有供应商机会。但由于采购需求和响应的多变性，仍然有可能通过需求的不断增减来排除竞争对手，最终让默认的供应商成交。因此，如果不完善征求意见稿第44条的制度设计，完全有可能滋生典型的恶意串通套路:先设定超出预算价格的产品技术要求、苛刻的服务要求或草拟合同条款，让不明所以的潜在供应商望而却步。一旦谈判的所有参与者都是“自己人”，然后修改需求缩减和起草合同条款。当然，为了“吃好”，也要提出一些非核心的要求，然后“一旦出现上述或其他“使局”的套路，对政府采购的公平公正造成非常恶劣的影响。

鉴于此，笔者认为竞争性谈判还包括创新采购。所有可以修改采购要求和竞争规则的采购方式，在有效供应商少于三家的情况下采购时都应谨慎，在制度设计上应区别于招标、询价等采购方式。具体来说，征求意见稿第四十四条可以按照以下两种方案进行修改和完善:

方案一:采用竞争性方式采购的，合格投标人和投标供应商不得少于三家。但是，实行公开竞争后，招标、询价、框架协议采购中只有两个或者一个投标供应商或者合格投标，且采购文件中没有不合理条款，采购程序符合规定的，可以继续进行采购活动。

方案二:采用竞争性采购的，投标供应商和合格投标人不得少于三家。但实行公开竞争后，招标、询价和框架协议采购中只有两个或一个投标供应商或合格投标，竞争性谈判和创新采购中只有两个投标供应商或合格投标。采购文件中不存在不合理条款，采购程序符合规定的，可以继续进行采购活动。

(作者单位:浙江省财政厅)

来源:中国政府采购报。

作者:张旭东

编辑:杨文军

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